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tailspin님이 소위 이화오적의 헌법소원청구서를 비판한 글입니다. 첫번째 단락이 한 문장이라는 압박... --;

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< 헌법소원심판청구서를 디벼봅니다. >

모든 법률적인 판단을 요하는 소송 또는 청구는 그야말로 그 피해를 입었다라는 당사자적격을 갖고 있는 한 누구든지, 또한 어떤 방법으로든지 할 수 있는 것이고 그러한 당사자적격을 가진 이의 청구이유에 대해 제3자가 가타부타라고 말하는 것은 시쳇말로 남일에 감놔라 대추놔라 참견하는 것과 같다라고 할 것이나, 현재 비등한 여론이 바로 헌법소원심판청구서를 제출한 당사자라 할 이화여대생 5인을 비롯, 이들을 실질적으로 지원한 여성단체들에게 비판의 화살이 날아가는 것을 그릇된 성대결적 공격으로 오인하는 이들이 상당수로 존재하고 있음이 주지하고 있는 사실이기에 왜 이들에게 그런 비판이 가해질수 밖에 없었는가 하는 근거로서 가장 강력한 물증이라고도 할 수 있는 헌법소원심판청구서를 무시할 수 없는 일이며, 바로 이 헌법소원심판청구서, 즉 시초에 논란의 불씨가 되었던 원인제공에 대해 자세하게 한번 살펴봄으로서 그동안 이화여대 및 여성단체들에게 우리의 비판이 왜 불가피하게 그들에게 향해질 수 밖에 없었고 또한 그러한 비판이 왜 정당했던 것인가를 증명함으로서 그동안 우리들의 정당한 항변을 폭거 또는 화풀이로 매도했던 저들의 모함이 얼마나 적반하장격에 해당하는지를 알리고자 하며 차제에 저들에게 저들의 문제해결을 위한 접근방법이 얼마나 왜곡되고 편협한 인식으로부터 시작하고 있는지 제대로 알림으로서 스스로를 반성할 기회로 삼아 차제에 이런 분란이 다시 일어나지 않길 바라는 마음으로 이 글을 쓴다.

헌법소원심판청구서 전문은 본글 후반부에 별첨으로 첨부할 것이니 관심을 갖는 이라면 이를 참고하면 될 것이고 본인은 이 청구서의 청구의 취지와 청구의 이유를 중심으로 하여 글을 전개해 나가고자 한다.

청구인들의 주장을 요약해서 본다라면 제대군인지원법에 근거한 군가산점제도로 인해 국민의 헌법상의 권리인 평등권, 직업선택의 자유, 공무담임권 등을 침해받았다라고 주장하며 이러한 이유로 군가산점제도가 헌법상의 국민의 기본권을 침해하는 "위헌" 이라는 판결을 주문하고 있다.

청구이유 중 이 사건 심판대상규정의 위헌성이란 대목의 주장을 살펴보자.

(가) (상략) 따라서 본질적으로 평등한 것을 자의적으로 불평등하게 취급하거 나 본질적으로 불평등한 것을 자의적으로 평등하게 취급하는 것은 평등의 원칙 에 반하게 됩니다.(중략) 그런데 공무원채용시험이나 민간기업체의 채용시험에 응시하는 것은(중략) 채용단계에서는 동일한 출발선상에서 출발할 수 있도록 본질적으로 평등하게 취급하여야 하고 그렇지 않을 경우 실질적으로 기회균등 의 원칙에 어긋나는 결과가 된다는 것입니다. 따라서 제대군인에 대하여 채용 시험단계에서 시험만점의 5% 내지 3%의 가산점을 주도록 하고 있는이 사건 심 판대상규정은 제대군인의 지위에 설 수 없는 청구인들과 같은 여성 및 신체장 애인들에 대한 합리적 근거없는 차별 즉 성별 또는 사회적 신분에 의한 차별로 서결국 "같은 것은 같게, 같지 아니한 것은 같지 아니하게" 취급함으로써 달 성되는 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 규정한 헌법 제11조제1항의 평등권에 위반된다 하겠습니다.

청구이유서에도 그토록 강조되어 나오는 말인 "같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 아니하게" 라는 성평등주의의 모토를 제대로 해석하고 적용하자라면 분명병역을 필한 이와 그렇지 못한 이를 차등하는 것은 같지 않은 것은 같지 아니하게라는 위의 취지에 부합된다라고 할 수 있을 것이나, 청구인들은 그러한 병역필자와 미필자의 구분을 "제대군인의 지위에 설 수 없는 청구인들" 이라는 모호한 주장으로 마치 그러한 지위에 설수 없는 것을 무슨 천부적인 사항인 양 오도하고 있는 책임이 크다고 할 것이고, 이것은 현재 폐지론자측에서도 심심찮게 나오는 말인 "애초에 병역의 의무가 없는 여성" 이라는 주장의 근거가 되고 있는것이며, 바로 이러한 주장부터가 유지론자측 입장과는 판이하게 다른 인식을 그 기본바탕으로 하고 있다 할 것이다.

청구서의 본문 내용중에도 나오는"병역의무 면제자인 여성이나 장애자" (2항의 다목 마지막줄 참고) 라는 표현을 구태여 꼽지 않더라도 우리는 여성이나 장애인에게 애초에 병역의무가 없는 것이 아니라 병역의 의무가 면제되고 있다라고 인식하고 있음이 명백한 사실이며 이러한 "면제" 라는 용어는 법률적으로 분명히 세금면제와도 같이 동일하게 부과되는 의무에 대항하는 하나의 특혜로서 간주되어야 하는 바 그러한 특혜의 주어짐은 분명 적당한 사회에의 기여를 그 근거로 해야 함에도 불구하고 그러한 기여없이 여성이나 장애자에게 특혜를 주는 것은 헌법상의 여성이나 장애자 등으로 대표되는 사회적 약자를 특별히 보호하고자 하는 취지의 일환으로 이해되어야 하는 것이고 그러한 특혜는 분명 정당한 것이라고 하겠으나, 애초에 그러한 특혜를 받아 병역의 의무를 면제 받은 이와 그러한 특혜를 받지 못해 병역의 의무를 수행한 이를 "제대군인의 지위에 설수 없는 청구인들" 이라는 주장으로 병역의 의무에 대한 면제라는 그 차이의 근거가 되는 특혜를 받았음을 전혀 도외시한 채 병역의 의무는 일정연령에 달한 건장한 남성에 한하는 것이고 여성 및 장애인은 처음부터 그러한 의무가 없는 것으로 오도하고, 그러한 특혜받은 이와 그렇지 못한이의 정당한 "차이"를 인정치 아니하여 같은 것을같지 아니하게 적용하고 있다라는 주장을 하고 있는 것이니 이는 그야말로 자신의 특혜 받음을 당연시하는 자세로 특혜를 받지 못한 이들과의 평등을 주장하는 것에 지나지 않는다 할 것이므로 이러한 논조를 어찌 옳다라고 또는 정당한 권리주장이라고 인정할 수가 있다라고 하겠는가?

병역의 면제됨을 하나의 특혜로 인정하고서 그 위에 그러한 면제의 헤택을 받음과 그렇지 못한 이를 동일선상에서 비교하고자 하는 것으로 이것은 결국 이중의 특혜를 주장하는 것과 다름 없다 할 것이니 참으로 그 주장의 논거가 너무도 이기적인 욕심에 다르지 않다라 할 것이다.

본 청구서의 이 부분이야말로 그간에 남성에게만 부과되는 병역의 의무라는 유지론자측의 주장과 애초에 여성에게는 없는 병역의 의무라는 폐지론자측주장이 팽팽히 대립하고 있는 근거가 된다고 할 것이니 과연 어느측의 주장이 사리에 합당한 지는 본글을 읽는 사람들이 현명한 판단을 할 것이겠거니와 본인은 분명 유지론자측의 입장이 더더욱 타당한 근거를 지니고 있다라고 판단하는것이며, 이를 근거로 저들을 비판하고 있는 것이다.

(다)따라서 병무비리를 척결하여 자발적인 병역의무이행 풍토를 조성하는 것은 어디까지나 병역법의 엄격한 적용과 병역의무 이행에 대한 국민의 건전한 의식의 형성 등에 의해서 달성하여야 하는 것이지 가산점제도를 그 수단으로 활용하는 것은 주객이 전도된 불합리한 발상이라 하겠습니다.

병역의무를 이행한 제대군인의 국가에 대한 공헌을 고려할 때 그리고 누구든지 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법의 정신(헌법 제39조 제2항)에 비추어 볼 때 병역의무의 이행으로 인한 기회상실에 대하여 국가적 차원에서 응분의 보상을 해 주는 것은당연합니다.

그러나 이러한 보상은 예컨데 금전적 또는 다른 합리적인 범위내의 처우이어야 하지 마치 제대군인이라는 특수한 사회적 지위를 창설하여 이들에게특혜를 부여함으로써 헌법상 다른 기본권 주체의 기본권을 침해하는 방법으로 하여서는 아니 된다는 것이 헌법의 정신이라 할 것입니다. 그런 점에서 공무원이나 민간업체의 채용시험 단계에서의 제대군인에 대한 가산점 부여는 결국 헌법이 예정하고 있는 불이익한 처우금지의 범위를 넘어서 앞서 본 바와 같이 기본권 실현의 출발선상에서의 기회균등을 침해하는 것이 된다는 것입니다.

본인이 일전에 작성했던 모 인터넷언론에서도 위의 예문을 가지고 그 주장의 부당함을 지적한적이 있어 혹여 접하신 분들에게는 동어반복이 될지 모르나 다시 한번 못 보신 분들을 위해 위의 주장이 가질 수 밖에 없는 근본모순을 지적해 보도록 하겠다.

청구인들은 제대군인에 대한 국가차원의 응분의 보상은 당연하다라고 주장하고 있으나, 그러한 보상은 제대군인이라는 특수한 사회적 지위를 창설하여 이들에게 특혜를 부여함으로서 헌법상 다른 기본권 주체의 기본권을 침해하는 방법으로 하여서는 아니된다라고 주장하고 있는데, 제대군인이라는 특수한 지위를 창설하여 군필자와 미필자를 구분치 않는다라면 어찌 제대군인에 대한 지원이 가능 할 것이며 설사 특수한 사회적 지위를 창설함이 불가피하다 밝혀진다 하더라도 그것이 다른 기본권 주체, 즉 미필자의 기본권을 침해해서는 안된다라는 조건이라면 결국 제대군인에 관련되는 각종 지원은 제대군인들이 해야 한다라는 주장과도 합치한다라고 할 것이고 제대군인에게는 병역의무 수행과 더불어 그 지원의 부담까지도 이중으로 덧씌우는 결과를 초래하고 있는 것이나 마찬가지라 할 것이니 이 또한 어찌 정당한 주장이라고 인정할 수가 있다라는 말인가?

이 부분은 군필자들로부터 알게 모르게 받아 온 국방서비스에 대한 댓가를 저들은 결코 지불할 수 없다라는 극단적인 이기주의의 발로이며 설사 그러한 댓가를 지불한다 하더라도 자신들에게는 피해가 가지 않도록 댓가를 지불하라라는 고약한 심성에 근거한다 할지니 어찌 이러고도 집단이기주의라는 비난으로부터 자유로울 수가 있다고 하겠는가. 우리가 이화여대생들과 여성단체들을 이기적인 집단이라고 비판하는 하나의 결정적인 근거가 바로 여기에 들어가 있다라고 할 것이다.

(라) 현금 우리 사회풍토를 볼 때 여성은 여성이라는 이유만으로 사회적으로 보이는 또 보이지 않는 많은 성적차별 내지 침해로 말미암아 능력에 맞는 직업을 갖는다는 것이 매우 어려우며 장애인들 또한 사회적 편견과 냉대로 직업을 갖는다는 것이 하늘의 별따기 만큼이나 어렵습니다.

따라서 병역의무 이행으로 인한 불이익에 대한 보상이라는 목적을위해 군복무를 마친 신체적으로 건장한 자에 비해 상대적으로 사회적 약자인 여성과 장애인들을 그들이 이행할 수도 없는 병역의무를 이행하지 않았다는 이유로 직업의 세계에서 몰아냄으로써 사실상 그들의 생존을 어렵게 하고 있는 제대군인가산점을 규정한 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 방법(수단)의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 원칙 등 이른바 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다고 하겠습니다.

여성과 장애인이 사회적 약자라는 주장에 대해 어느 누구도 동의하지 않을 사람이 없을 것이며 이러한 사회적 약자를 헌법으로서 특별히 보호하고 있는 것 또한 그 타당함을 누구든 인정하고 있는 사실이다.

그러나, 헌법상의 남성과 여성이라는차이는 대단히 추상적인 개념이라할 것인데, 그것을 천편일률적으로 남성이 여성보다 강자라고 할 수는 없는 것이며, 특히나, 그러한 입법취지를 사회제도에 제대로 적용하기 위해서는 보다 합리적이고 불편부당함이 없이행해져야 한다라고 보아야 한다.

우리는 여성의 사회진출을 돕기 위해 제정된 그 수많은 법률들에 대해 전혀 이의를 달고 있지 않으며 설사 그것이 다른 기본권 주체인 남성의 기본권을 일정정도 침해하고 있다 하더라도 그 정당한 사회적 대의를 위해 기꺼이 이해하고 양보하고자 하는 사람들이란 것도 이 기회에 미리 밝혀두고자 한다.

다만, 제대군인지원법에 근거한 군가산점제도는 청구인이 청구이유서에서도 밝힌 바와 같이 남성과 여성을 차별하는 제도가 아닌 군필자와 미필자를 차등하는 제도이며 그러한 합리적 차등이 비록 병역법이 남성에 한해 징집을 하고 있다라는 외부모순에 의해 결과적으로 병역이 면제되는 여성에게 불리하게 적용된다라하여 그러한 제도자체의 모순이 아닌 외부모순에 의한 결과적 차별까지 제도적 차별로 몰아가는 청구인들의 주장에 동의할 수가 없는 것이며 그러한 제도가 실질적으로 기능적인 장애를 포함하고 있다라면 그 제도의 근본취지는 긍정하고 유지하는 테두리 내에서 그 장애를 해결하기 위해 노력해야 함에도 불구하고 애초의 합리적이고 타당하다할 그 근본적인 입법취지와 제정목적을 완전히 부정하는 위헌소송으로 일을 몰고 간 저들에게 그 책임을 묻고자 하는 것이며, 이러한 제도가 갖는 기능적 장애까지도 제도적 차별로 몰아가 덮어씌우기를 자행한다라면 그것은 우리사회의 차별타파라는 건강하고도 합리적인 담론을 교란할 위험이 크다라 할 것이고 이러한 아전인수가 판을 친다라면 그 차별타파란 정당한 대의가 자칫 집단이기주의로 변질될 우려가 크다라고 생각하는것이다.

청구인은 위의 예문에서 신체적으로 건강한 자에 비해 상대적으로 약자인 여성과 장애인이라는 이분법을 동원함으로서 신체가 건강한 이들을 사회적 강자로 대치시키는 웃지 못할 현실인식을 드러내고 있다 할 것이니 어찌 이 도식을 일반의 상식으로서 이해할 수가 있다라는 말인가.

신체건강한자가 강자라면 이는 곧 육체적인 체력이 뛰어난 이를 사회적 강자라고 지칭하고 있는 것과 마찬가지라 할 것이니 우리는 앞으로 노동자들도 사회적 강자라고 지칭해야 하지 않겠는가.

이는 위의 청구서를 실질적으로 작성한 변호사가 노동자들의 육체건강함을 보고 그들을 진정한 사회적 강자라고 판단하고 있는지 본인으로서는 알 바가 아니나 그우스운 현실감은 필히 조롱하고도 남음이 있다라 할 것이다.

사회적 강자와 약자를 구분짓는 것에 체력도 일부포함될 수 있음까지는 부정하지는 않는다만 그것을 전부인 양 대치시킴은 도저히 인정할 수 없는 대목이라 하겠다.

더구나 병역의무 이행이 권리가 아니고 사회적 의무임이 명백하다라 할진데 신체 건강하다라는 이유로 그 의무를 부담해야 한다라면 곧 그것은 바로 병역의무수행에 있어서 만큼은 하나의 사회적 핸디캡으로서 작용하고 있다라고 할 것인데 이를 마치 그를 근거로 권리를 누리는 강점으로 보고자 하는 시각 또한도저히 인정하기 어려운 대목이라 할 것이다. 이러한 현실에 대한 호도를 어찌 아무 문제가 없다라고 할 수 있겠는가.

또한, 군가산점제도가 "이행할 수도 없는 병역의무을 이행하지 않았다라는 이유로 여성과 장애인을 직업의 세계에서 몰아내는 것" 이라고 주장하고 있는 바 과연 군가산점제도의 폐해가 직업의 세계에서 몰아낸다라고 표현할 만큼의 완전배제에 가까운 과장된 표현을 서슴없이 할 만큼 그 상황이 심각한지는 개인의 생각하는 바에 따라 다르다 할 것이나현실적으로 하급직에는 많은 여성공무원(비록 남녀비율로 따지자면 여성이 소수이긴 하지만 타직업군에서의 여성의 비율에 비교해 볼때 월등히 많은 것은객관적인 사실)이 존재하고 있음은 사실이라 할 것인데, 군가산점에도 불구하고 여성의 차지하는 비율이 군가산점이적용되지 아니하는 타직업군의 그것보다 더 높다라는 사실을 외면하고 직업의 세계에서 몰아낸다라고 표현하는 것은 분명 어폐가 있는 과장된 표현이라 아니할 수없을 것이다.

결론

위의 예문에 이어서 구구절절이 이어지는 공무담임권, 직업선택의 자유 등에 대한기본권침해에 관련된 청구취지는 결국 위에서 열거한 현실에 대한 자의적이고 비약적인 논거에 의해 저질러지는 결과들이라 할 것이니 그 부당함을 일일이 다시 거론하자라면 위에서 이미 밝혔던 논거들과 동어반복이 될 것이라 할 것이기에 구태여 거론치 않으려 하거니와 혹여, 그 기본권침해에 관련된 사안들을 일일이 판단해 보고자 하는 이들이라면 수고스럽더라도 위에서의 논거를 바탕으로하여 따져 보신다라면 그리 어렵지 않게 그 부당함을 발견해 내실수 있으리라 믿는 바이다.

결국, 애초에 이 사단을 일으킨 측에서는 위와 같은 잘못된 편협한 현실인식으로부터 출발하여 그 문제점을 해결코자 하였음을 제대로 비판하지 않을 수 없다고 할 것이고 아울러 밝힐 것은 본인을 위시한 대다수 유지론자측이 군가산점제도가 아무 문제없다라는 인식을 갖고 있는 것이 아니라 분명 그것이 피치 못할 모순을 품고 있음을 이미 위헌결정 전부터 인정해 왔던 바이나, 그 문제를 해결하는 방법에 있어서 폐지론자측의 일방적 주장에 도저히 동의할 수 없었던 것이며 그러한 자신들의 주장이 과거 수년 동안 받아들여지지 않는다라하여 수많은 이들의 충고를 무시한 채 무조건 자신들의 주장을 관철하고야 말겠다라는 자세로 이 문제를 해결하려 했다라는 그 과정에서의 잘못을 또한 지적하지 않을 수가 없다라 할 것이다.

모든 사회제도는 모순을 내포하고 있을 수 밖에 없는 것이라 할 것인데, 그러한 제도적 모순이 존재함을 이유로하여 그 제도 자체를 폐기하려 하는 것은 결국벼룩이 잡기 위해 초가삼간을 불태워 버리는 행위에 비견된다 할 것이고 어찌 이러한 집단이기주의에 근거한 행위에 대해 사회적으로 정당한 비판을 모면할 수가 있다고 하겠는가?

다시한번 말하지만, 그 제도자체가 차별을 목적으로 제정된 것이라면 그것을 타파함에 있어서 추호의 망설임도 가져서는 안될 것이나 제도자체는 긍정적이나 그것이 다른 외부모순에 의해 결과적 차별로 나타나는 이러한 제도까지도 그 결과가 불리하다라하여 제도적차별로 몰아가 폐지시켜 버리고야만 그 행위는 절대로 합리적 민주주의를 지향하는 곳에서는 용인되서는 안될 행위이며, 분명 그 문제해결에 대한 접근방법은 달랐어야 한다라고 보는 것이다.

한국사회가 미성숙한 시민사회라는 점을 다시 한번 여실히 증명한 것이 바로 이번의 군가산점을 둘러싼 여성계의 분란야기였고 이러한 분란에 있어서 위헌결정 이전부터 군가산점 문제에 대해 관심을 갖고 토론에 참가해 온당사자로서 역시 그 책임의한 축을 분명히 담당해야만 한다라는 사실에 대해 책임을 통감하는 바이며, 결과가 어찌 결론이 내려질지는 현재로서는 아무도모른다 할 것이나 무엇보다도 우리가 중요시해야할 것은 그 결과를 떠나 과정에 있어서의 합리적 민주주의를 보다 굳건히 견지해야 함이 보다 올바른 자세라 아니할 수 없을 것이고 이러한 취지에서 분명히 그 문제의 사단부터 철저하게 규명하여 그 책임소재를 투명하게 가리는 작업이 필히 이 문제의 결론에 앞서 선행되어 이루어져야 한다라고 보는 것 이다.

이러한 취지에서 그간 이대와 여성계에 왜 비판 또는 비난의 화살이 겨냥되어질 수 밖에 없었는가를 제대로 이해하기 위해 본 헌법소원심판청구서를 통해 살펴보고자 한 것이며 더 나아가 헌법재판소의 판결문에 대해, 그리고 위헌결정 후 논란과정, 대안에 관련된 문제 등을 연속적으로 다루어 보고자 한다.

개인적으로 글을 쓰기에는 너무도 벅찬 내용들이라 아니할 수 없을 것이나 그나마 이런 미력한 힘이라도 보태어 보다 이 사회가 성숙한 시민사회로 나아가는데 작은 보탬이라도 된다라면, 아니, 거창하게 말할 것 없이 현재 유지론자측과 폐지론자 측의 논점이 하나도 통일되지 못하고 서로간의 치졸한 감정싸움으로 변질되고 있는 이러한 소모적 논쟁의 편향이라도 조금이나마 극복하는데 도움이 되었으면한다.

별첨 : 헌법소원심판청구서 전문

제대군인지원에관한법률 제8조제1항 등 위헌확인

청 구 인 조 경 옥 외 5인

대리인 변호사 이 석 연 외 2인

헌법재판소 귀중

헌법소원심판청구서

제대군인지원에관한법률 제8조제1항 등 위헌확인

청 구 인

1. 조 경 옥 서울 양천구 신정동 1159-1

2. 이 유 진 인천 부평구 부평동 715-37

3. 김 정 원 서울 중구 신당동 432-1630

4. 박 은 주 서울 영등포구 양평동 5가 9-1

5. 김 은 정 서울 송파구 문정동 150

6. 김 형 수 서울 서대문구 창천동 100-137

청구인들 대리인 변호사 강기원, 이석연, 최은순

(송달장소)

서울 서초구 서초동 1716-4 중앙빌딩 302호, 변호사 이석연 (우:137-070)

침해된 권리 헌법제11조제1항의 평등권, 제15조의 직업선택의 자유, 제25조의 공무담임권

침해의 원인이 되는 공권력의 행사

제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령 제9조 의 제정행위

청 구 취 지

제대군인지원에관한법률(제정, 1997. 12. 31 법률 제5482호) 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령(제정, 1998. 8. 21 대통령령 제13986호) 제9조는 각 헌법에 위반된다 라는 결정을 구합니다.

청 구 이 유

1. 청구인들 지위

청구인 이유진은1998. 2. 이화여자대학교를 졸업하고, 청구인 조경옥, 박은주, 김정원, 김은정은 현재 동 대학 4학년에 각 재학 중인여성들로서 모두 7급 및 9급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비 중에 있습니다.

한편 청구인 김형수는 현재 연세대학교 국어국문학과 4학년에 재학 중인 신체장애가 있는 남성으로서 역시 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험을 준비하고 있습니다.

그런데 청구인들은 제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령 제9조(이하 이 사건 심판대상규정이라 합니다)에 의하여 다음에서 보는 바와 같이 헌법상 보장된 기본권을 침해받게 되어 이 사건 헌법소원을 제기하게 되었습니다.

2. 이 사건 심판대상규정의 위헌성

(1) 제대군인가산점제도의 내용 및 입법취지

제대군인지원에관한법률 제8조제1항은 같은법 제7조제2항에 의한 취업보호실시기관 즉 국가기관, 지방자치단체, 국·공·사립교육기관, 20인 이상 상시고용의 공·사기업체 또는 공·사단체가 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 가산하도록 하고 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실기시험, 서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다고 규정하고 있으며, 같은조 제3항은 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가산대상직급은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다. 한편 같은법 시행령 제9조는 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 가점대상 범위를 공무원의 경우 6급 이하 및 기능직의 모든 직급으로 하고 공기업을 포함한 민간기업의 경우 취업보호실시기관의 신규채용사원의 모든 직급으로 하며(제9조제2항), 시험만점에 대한 가점비율은 2년 이상 복무자의 경우에는5퍼센트, 2년 미만 복무자의 경우에는 3퍼센트로 하도록(제9조제1항) 규정하고 있습니다(이와같이 제대군인이 채용시험에 응시할경우 각 과목별로 시험만점에 대하여 2년 이상 복무자에게는 5%, 2년 미만 복무자에게는 3%를 각 가산하도록 한 제도를 편의상 "제대군인가산점제도"라 합니다).

따라서 현행 제대군인가산점제도에 의하면 채용시험의 각 과목별로 그 득점에 만점의 5%, 3%를 일률적으로 가산하도록 되어 있어 시험문제의 난이도에 따라서는 제대군인응시자의 전체시험과목의 평균이 만점을 초과하는 경우가 상당수 있을 수 있게 됩니다.

제대군인가산점제도의 입법취지는 국토방위의 임무를 성실히 수행하고 전역한 제대군인의 사회복귀를 돕고 그 인력의 활용을 촉진하기 위한 정책의 일환으로 긍지와 자부심을 갖고 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성하는 한편 병역의무 이행으로 인한 불이익에 대한 보상을 들고 있습니다.

그러나 제대군인가산점제도를 정하고 있는 이 사건 심판대상규정은 다음과 같은 점에서 헌법에 위반된다고 봅니다.

(2) 평등권의 본질적 내용 침해

(가) 헌법 제11조제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고 규정하여 평등권을 보장하고 있습니다. 헌법 제11조제1항에서 보장하고 있는 모든 국민의 법 앞에서의 평등은 법의 해석, 집행과정에서의 평등뿐만 아니라 법의 제정 즉 입법과정에서의 평등한 대우도 그 당연한 내포로 하고 있으며 여기서의 평등은 절대적 평등이 아닌 합리적인 근거에 의한 차별을 허용하는 상대적 평등으로 국가공권력에 의한 '자의적(恣意的) 취급의 금지'와 국가생활영역에 있어서 '기회의 균등'을 의마한다는 것이 통설, 판례(헌법재판소)의 입장입니다.

따라서 본질적으로 평등한 것을 자의적으로 불평등하게 취급하거나 본질적으로 불평등한 것을 자의적으로 평등하게 취급하는 것은 평등의 원칙에 반하게 됩니다. 그리고 자의적 취급의 여부를 판단함에 있어서는 균등한 기회를 실질적으로보장하고 있는지 여부가 중요한 기준이 됨은 물론입니다.

그런데 공무원채용시험이나 민간기업체의 채용시험에 응시하는 것은 헌법상 보장된 공무담임권과 직업선택의 자유라는 기본권실현의 가장 기본적인

(나) 물론 청구인들의 평등권을 비롯한 공무담임권, 직업선택의 자유 등도 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여 질 수 있음은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도 역시 필요최소한에 그쳐야 합니다(헌법 제37조제2항). 여기서 제대군인가산점제도를 정하고 있는 이 사건 심판대상규정이 과연 기본권제한입법으로서 갖추어야 할 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 등의 원칙을 지켰는지를 살펴 봅니다.

제대군인가산점제도의 입법목적이 앞서 본 바와 같이국토방위의 임무를 성실히 수행하고 전역한 제대군인의 사회복귀를 돕고 그 인력의 활용을 촉진하기 위한 정책적 목적과 더불어 긍지와 자부심을 갖고 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성하는데 있다고 할 때에 특히헌법이 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어 그 목적의 정당성이 인정된다 하겠습니다.

그러나 차별입법이 정당화 되기 위해서는 위와같은 목적의 정당성뿐만 아니라 그 목적을 달성하는 수단이 적합하고 피해가 최소화 될 수 있는 것이어야 하며 입법목적에 의해서 얻어지는 법익이 침해되는 법익과 균형관계에 있어야 합니다.

(다) 우리가 처한 특수한 안보환경에 비추어 볼 때 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성한다는 것은 매우 중요한 문제인 것은 사실입니다. 그러나 제대군인가산점제도를 이러한 목적달성의 수단으로 사용한다는 것은 방법에 있어 적절하지 못하다는 것입니다. 그 동안 문제가 되어 온 병무비리는 병역의무를 이행해야 하는 자들이 부와 권력등을 이용하여 부당하게 병역의무를 회피한데서 온 문제이지 병역의무 대상자가 아닌 즉 병역의무 면제자인 여성이나 장애자 등의 문제는 아닌 것입니다.

따라서 병무비리를 척결하여 자발적인 병역의무이행 풍토를 조성하는 것은 어디까지나 병역법의 엄격한 적용과 병역의무 이행에 대한 국민의 건전한 의식의 형성 등에 의해서 달성하여야 하는 것이지 가산점제도를 그 수단으로 활용하는 것은 주객이 전도된 불합리한 발상이라 하겠습니다.

병역의무를 이행한 제대군인의 국가에 대한 공헌을 고려할 때그리고 누구든지 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법의 정신(헌법 제39조제2항)에 비추어 볼 때 병역의무의 이행으로 인한 기회상실에 대하여 국가적 차원에서 응분의 보상을 해 주는 것은 당연합니다.

더우기 7급 및 9급 공무원채용시험의 경우 합격점이 평균 80점을 훨씬 상회하고 있고 불과 영점 몇점차로 합격여부가 좌우되는 상황에서 제대군인에 대하여 시험과목별로 3점 또는 5점을 가산하는 것은 당락에 결정적으로 영향을 미침으로써 결국 가산점을 받지 못하는 자들에게는 사실상 시험에 응시하지 말라는 것과 같은 가혹한 결과를 초래하게 된다는 것입니다. 부득이하여 가산점제도가 요구된다 하더라도 만점의 1, 2점의 범위 내에서 아니면 동점자 처리에서 우선권을 주는 등으로 합리적인 범위에서 인정하여야 하지 과목별로 3점 내지 5점의 가산점을 주는 것은 결국가산점 혜택을 받지 않는 자는 경우에 따라 만점을 받고도 불합격되는 모순이 있을 수 있다는 점에서 이 가산점제도는 피해의 최소성의 원칙에도 어긋나는 것입니다.

따라서 병역의무 이행으로 인한 불이익에 대한 보상이라는 목적을위해 군복무를 마친 신체적으로 건장한 자에 비해 상대적으로 사회적 약자인 여성과 장애인들을그들이 이행할 수도 없는 병역의무를 이행하지 않았다는 이유로 직업의 세계에서 몰아냄으로써 사실상 그들의 생존을 어렵게 하고 있는 제대군인가산점을 규정한 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 방법(수단)의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 원칙등 이른바 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다고 하겠습니다.

(3) 공무담임권, 직업선택의 자유 등의 침해

(가) 헌법 제25조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다고 규정하고 있습니다. 여기서 말하는 법률이 정하는 바에 의한공무담임권은 피선거권과 공직취임권을 포괄하는 개념으로서 입법권자가 마음대로 그 기준을 정한다는 것을 의미하는 것이 아니고 공무원제도의 취지에 따라 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다는 의미인 것입니다. 국가공무원법 제26조, 지방공무원법 25조도 이에 근거하여 인사행정에 있어 정치적 또는 정실적 요인을 배제하고 자격이나 능력을 기준으로 하여야 한다는 능력주의를 명시하고 있습니다.

공무원은 국민에 대한 봉사자로서 국가업무를 수행하는 자들입니다. 공무원(특히 선거에 의해 선발되지 않는 공무원)은 공익을수행하는 자이기 때문에 정치적 중립성이 확보되고우수한 인재를 확보하기 위한 선발기준을 마련해야 합니다. 결국 이를 위한선발절차는 철저하게 능력과 적성 즉 해당관직이 요구하는 직무수행능력이 유일한 기준이 되어야 하는 것입니다. 따라서 공직자 선발과정에서 해당 관직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소 예컨데 성별, 종교, 사회적 신분, 소속정당, 출신지역, 가족관계 등을 이유로 하는 어떤차별도 허용되지 않는다 할 것입니다.

따라서 이 사건 심판대상규정은 결국 7, 9급 공무원을 선발하는데 당락에 결정적 영향을 미치는 3점 또는 5점의 가산점을 줌으로써 업무수행능력이 아닌 병역의무 이행여부를 공무원선발의 기준으로 하고 있다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 모든 국민의 동등한 공무담임권을 침해하고 있습니다.

(나) 헌법 제15조는 모든 국민에게 생활의 기본적인 수요를 스스로의 노력에 의하여 충족시킬 수 있도록 하기 위하여 모든 국민의 직업선택의 자유 즉 직업의 자유를 보장하고 있는 바, 이는 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하면서 언제든지 임의로 그것을 전환할 수 있는 자유로서 민주주의, 자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권입니다. 여기서 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문하고 공무도 직업에 포함됨은 물론입니다.

헌법상 직업의 자유는 직업결정 내지 직업선택의 자유와 선택한 직업에 자유롭게 종사할 수 있는 직업수행 내지 직업행사의 자유로 나누어 지며 이 중 직업결정(선택)의 자유는 직업수행(행사)의 자유에비하여 상대적으로 그 제한폭이 좁다고 할것입니다(헌법재판소 1993. 5. 13 선고 92헌마80결정 참조, 직업의 자유에 관한 이른바 단계이론).

따라서 공무원이나 공, 사의 민간기업체 채용시험에 응시하는 것은 직업결정의 자유이니 만큼 이를 제한하는 입법은 신중을 기하지 않으면 직업의 자유의 침해 가능성이 그만큼 높다고 할것인바, 이 사건 심판대상규정은 채용시험단계에서 제대군인에게 시험과목별로 3퍼센트 또는 5퍼센트의 가산점을 줌으로써 앞서 본 바와 같이결국 가산점을 받지 못한 여성이나 장애인들에게는 새로운 직업에의 진입을 사실상 불가능하게 하고 있다는 점에서 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있다고 하겠습니다.

3. 이 사건 헌법소원의 적법성

(가) 법률, 명령(법규명령), 규칙(행정규칙)이라도 그자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 당해법령을 직접 대상으로 하여 헌법소원을 청구할수 있음은 물론입니다. 청구인들은7, 9급 공무원 채용시험에 이미 응시한 바 있거나(청구인 이유진은 작년도에 7급 국가공무원채용시험에 응시하였으나 가산점제도로 인하여 낙방한 바 있음. 이 사건 심판대상규정과 동일한 내용의 가산점제도가 「국가유공자등예우및지원에관한법률」에 이미 수년전부터 규정되어 있었으나 작년말 「제대군인지원에관한법률」이 제정되면서 삭제된 바있음) 또는 응시준비를 하고 있다는 점에서 이 사건 심판대상규정에 의해서 앞서 본 바와 같이 기본권이 침해되거나 아니면 기본권의 침해가 확실히 예상된다는 점에서 헌법소원의 적격요건으로 요구되는 직접성, 현재성 및 자기관련성의 요건을 갖추었다고 하겠습니다.

(나) 법령에 대한 헌법소원은 원칙적으로 당해 법령이 공포·시행된 것을 안 날로부터 60일, 공포·시행된 날로부터 180일 이내에 제기하여야 합니다. 이 사건 심판대상규정 중 제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항 부분은 동법률이 1998. 7. 1부터 시행되고 있으므로(부칙 제1조) 엄격히 보면 60일의 기간이 초과된 것으로 볼 수 있으나 구체적인 가산점의 대상과 비율, 가산대상직급 등을 규정한 시행령이 1998. 8. 21 비로소 제정, 공포되었다는 점에서 시행일로부터 60일 이내에 헌법소원을 제기하지 못한데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다 할 것입니다(헌재 1993. 7. 9. 89헌마31, 판례집 5-2. 87 참조).

따라서 이 사건 시행령규정이 공포된 날로부터 60일 이내에 청구한 이 사건 헌법소원은 적법한 기간내에 제기된 것이라 하겠습니다.

4. 결 론

이상 살펴 본 바와 같이 제대군인이 7급 및 9급 공무원 및민간기업체의 채용시험에 응시할 때에 각 과목별로 만점의 5% 및 3%의 가산점을 주도록 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 및 공무담임권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 결국 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다 하겠습니다.

따라서 이 사건 심판대상규정에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을내려주시기 바랍니다.