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<미디어워치> 130호 (PDF 전문)
  [tailspin] 헌재판결문을 해부한다! - 2
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  Writer : mahlerian     Date : 07-10-11 14:38     Hit : 5652    
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tailspin님의 헌법재판소 판결문 비판 2탄입니다.
 
 
 
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< 헌재판결문을 해부한다 2 >

지난 글에 이어서 이번에는 헌재가 판결한 군가산점이 왜 남녀차별제도인가 하는 부분에 대해 고찰해 보도록 하겠다. 이 부분에서는 앞에서도 밝힌 바와 같이 동일 사건에 대한 미연방최고법원의 판결문이 비교대상으로 제시될 것이나, 영어원문은 본 글의 분량을 감안하여 싣지 않을 것이며 미연방법원의 판결문은 따로 별첨하여 올리도록 하겠다.
 
 
(나) 평등권 침해여부

가산점제도로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되는지 여부를 본다.
 
1) 차별의 대상
 
가산점제도는 제대군인과 제대군인이 아닌 사람을 차별하는 형식을 취하고 있다. 그러나 제대군인, 비(非)제대군인이라는 형식적 개념만으로는 가산점제도의 실체를 분명히 파악할 수 없다. (중략. 대다수 군필자는 남성이고 미필자의 대다수는 여성이라는 내용임) 그러므로 먼저 무엇보다도 가산점제도는 실질적으로 남성에 비하여 여성을 차별하는 제도이다.(중략) 이 사건 심판기록에 편철된「병역처분자료 통보」 에 의하면 1994년부터 1998년까지 5년간 현역병입영대상자 처분을 받은 비율은 81.6%에서 87%(보충역은 4.6%에서 11.6%, 제2국민역은 6.4%에서 9.8%, 병역면제는 0.4%에서 0.6%)까지 이르고 있음을 알 수 있는데, 이는 우리나라 남자 중의 80%이상이 제대군인이 될 수 있음을 나타내는 것이다. 이와 같이 전체 남자 중의 대부분에 비하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별취급하고 있으므로 이러한 법적 상태는 성별에 의한 차별이라고 보아야 한다.
 
 
이에 대응되는 미연방법원의 판결문을 한번 비교검토해 보도록하자.
 

3. 동 법률에서의 "군필자"의 정의는 성별에 대하여 항상 중립적이었고 매사추세츠 주가 군필자의 지위를 군복무를 필한 여성을 포함하는 것으로 일관되게 정의해 온 것은 별론으로 하더라도, 동 법률은 어떤 경우라도 성별에 근거한 구분으로서만 설 명될 수 있는 성격의 것이 아니다. 상당한 수의 군미필자들이 남성들이며, 모든 군미필자들 - 여성뿐만 아니라 남성들도-이 불이익을 받게 되는 상황에 처하는 것 이다. 매사추세츠주 법에 의한 구분은 단순히 군필자와 군미필자에 대한 구분인 것이지, 남녀간의 구분이 아니다

4. 매사추세츠주가 군필자들에게 우선권을 부여한 것이 여성을 위한 차별을 목적으로 한것은 아니다.
 
(중략)

매사추세츠주 군필자의 우선권을 창설하고 확대하는 입법행위 전체를 고려할 때, 그 법률은 그목적하는 바 그대로이다: 즉 성별여하를 불문한 군미필자에 대한 군필자의 우선권이지, 여성에 대한 남성의 우선권이 아닌 것이다

 
 
글을 이어나가기에 앞서 미리 밝히는 일이지만 본인은 미국의 판례가 이러하니 그것을 따라야 한다라는 사대적 사상을 가지고 이 문제에 접근하는 것은 아니다. 단순히 비교검토의 대상으로 삼을 수 있는 것이며, 우리는 이 두가지 사안에서 현격하게 드러나는 한국과 미국의 법관들의 시각차이만 발견하면 되는 일이다.
 
또한, 각기 다른 국가의 사정을 감안할 때 분명히 그 사정상 동일사안에 관련하여 다른 판결이 내려질 수도 있는 것이란 점은 인정하는 바이나, 한국과 미국의 경우에 있어 차이가 나는 다른 사정이라 할 것 중 극명한 것은 미국은 모병제이고 한국은 징병제라는 사실과 미국은 잘 사는 나라 이른바 선진국이고 한국은 그렇게 잘 살지는 못하는 나라 이른바 중진국 정도라는 사실, 또한, 이 사건에 한가지 더 차이를 지적하라면 미국은 그래도 여권신장이 한국 보다는 훨씬 더 이루어진 나라라 하는 점을 들 수 있을 것이다.
 
아무래도 이 문제가 여권에 관한 문제로 불거지다 보니 과연 우리나라보다 여권신장이 더 앞선 미국에서는 동일사안을 어떻게 바라보는가 하는 점은 시사하는 바가 매우 크다라고 할 것이다.
 
먼저, 대한민국 헌법재판소의 군가산점이 남녀차별인지에 대한 여부를 가리는 판결문은 그 제도 자체가 가진 목적에 불문하고 그 결과가 대다수의 남성과 대다수의 여성에게 적용된다라고 하여 이는 남녀차별적 제도라고 못 박고 있다.
 
그러나, 미연방법원은 군필자에도 여성이 포함되고 미필자에도 남성이 포함되는 만큼 이러한 구분은 단순한 군필자 대 미필자의 구분일 뿐이지, 남자와 여자를 구분한 것은 아니다라고 판결하고 있다.
 
더 나아가, 미국의 판례에 따르면 그 입법정책에 있어 정책입안자가 (차별하고자 하는)결과가 의도되지 않았다 하더라도 "특정그룹에 대한 부정적영향"이라는 이유로 선택하거나 추인한경우에도 차별제도라 할 수 있는 것인데 이른바 위의 사안은 그것에 해당한다라고 볼 수도 없고 아무리 그 고의성을 검증한다 하더라도 "특정그룹에 대한 부정적 영향에도 불구하고" 선택하거나 추인한경우라고 밖에 할 수 없기 때문에 이것까지 차별이라고 말 할 수는 없다라고 판결하고 있는 것이다.
 
즉, "차별적 목적" 이란 그 목적 자체가 차별을 의도하든지, 아니면, 목적은 차별이 아니나 정책입안자가 그 목적을 차별적 목적으로 이용하고자 하는 고의적 의도가 숨겨져 있다라고 인정되는 경우에 해당하는 것이지, 그것이 차별이 될 가능성도 있지만 그것에 불구하고 선택한 것까지 차별적 목적의 범주에 포함시킬 수는 없다라는 해석이다.
 
열길 물속은 알아도 한길 사람속은 모른다는 속담이 있거니와 과연 가산점 제정의 목적이 비록 그 형태는 군필자에 대한 우대라는 합리적 정당성을 가지고 있다(이 부분은 헌재판결문에서도 인정하고 있는 부분)라면 과연 당시정책입안자가 이러한 합리적 정당성을 차별적 목적으로 이용하고자 하는 의도가 있었는가 없었는가 하는 부분은 많은 논란의 대상이 될 수 있을 것이다.
 
그러나, 이것은 입법제정 당시의 시대상황에 비추어본다라면 어느정도 정책입안자의 숨겨진 의도까지 반추해 볼수도 있는 문제이다. 군가산점제도가 시행된 것은 1961년초(정확한 날자에대해 본인은 모름)로 알고 있으며 그 당시의 시대상황에서의 한국은 여성의 사회진출이 그리 활발하지는 않은 때였으므로 정책입안자가 군필자우대라는 합리적 정당성을 차별적 목적으로 이용하기 위해 선택하고 추인했을 가능성은 실로 희박하다라고 할 것이다. 그 정책입안자의 고의에 대해 최고도로 확대해석한다라면 정책입안자가 멀지 않은 미래에 여성의 사회진출이 활발하게 늘어날 것을 예측하여 미리 이런 차별적 조치를 취했다라고 추론하여야 할 것인데, 이는 그야말로 억측에 지나지 않는다 할 것이다.
 
고로, 대한민국 헌법재판소는 그 제도 또는 법의 목적하는 바가 정당한가 부당한가 또는 고의적인가 아닌가에 불문하고 단지 그 결과가 여성에게 불리하게 나온다하여 이것을 차별적 제도로 인정한 것에 불과하다 할 것이니, 이 점은 아무리 애국심과 민족적 자긍심을 발휘하여 좋게 이해하려 노력한다 하더라도대한민국헌법재판관들의 그 단순논리는 차마 남 부끄러워 입에 담지도 못할 정도라 하겠다.
 
앞으로 모든 정책입안자들은 가장 먼저 혹여라도 그 정책이 여성에게 불리하게 작용하지는 않을지 현재 뿐만 아니라 미래의 상황까지도 예측하여 결정하여야 할 것이며, 또한 그것이 여성전체를 불리하게 하는 것이 아니라 헌재가 밝힌바와 같이 대다수(이 대다수란 개념은 최소 과반수 이상을 의미함) 여성에 해당한다라면, 역시 정책을 입안하지 못한다라고 할 것이다.
 
즉, 무조건 어떤 정당한 합리적 목적성을 갖고 있다한들 그것이 의도튼 의도치 않든 결과가 여성에게 불리하게 작용한다라면 절대로 시행해서는 안된다라는 것이다. 또한, 현재 시행되고 있는 법, 또는 제도들 모두 위에 해당한다라면 마땅히 전부 다 폐지되어야 할 것이다.
 
실로 엄청난 평등권과 평등의식에 대한 유린이라 아니할 수 없을 것이다. 세계에서 이렇게 여성을 우대하고 무조건적으로 보호하는 나라는 아마도 대한민국 밖에 없을 것이라 여겨진다. 대한민국의 헌법재판소와 미국의 연방최고법원의 판결문을 비교했을 때 과연 어느 나라가 더 여성을 우대하고 있는가는 극명하다라 할 것이다. 앞으로 여성운동을 하는 사람들 입에서 대한민국은 세계에서도 여성을 차별하는 것으로 악명 높은 여성인권후진국이라는 소리가 쏙 들어갈지 지켜 볼 일이다.
 
이러한 헌재의 기계적이고 획일적인 평등관은 분명 우리 사회의 합리적 차별타파에 관련된 담론들을 여지 없이 교란시켜 버릴 것이고, 이제 앞으로 우리는 그 제도의정당성에 관계없이 여성에게 불리하다라면 무조건 위헌소송으로 끌고가 폐지시켜 버리고야 마는 사람들로 인한 집단이기주의의 창궐에 의한 몸살을 앓게 될 것이다.
 
여기서 더 나아가 헌재는 혹여 이러한 단순논리에 의해 남녀차별로 판결하였다라는 비판에 직면할 것이 두려웠던지, 이 문제를 남성간의 군필자와 미필자 사이에도 평등권에 위반하는 것이라고 설파하고 있는데 그 본문을 조금 더 살펴 보자.
 

다음으로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다. 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바(병역법 제11조, 제12조, 제14조), 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수 없기 때문이다.

마지막으로 가산점제도는 보충역으로 편입되어 군복무를 마친 자를 차별하는 제도이기도 하다. 보충역 판정여부는 신체등위, 학력 등을 감안하고 또 병역수급의 사정에 따라 정해지는 것으로서(병역법 제5조 제1항 제3호, 제14조) 이 또한 본인의 의사와는 무관하다. 보충역으로 편입되는 자는 병역의무 이행의 일환으로 일정기간 의무복무를 마치더라도(보충역은 공익근무요원, 공익법무관, 공중보건의사, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 복무한다) 그 복무형태가 현역이 아니라는 이유로 가산점혜택을 받지 못하는 것이다.
 
 
이렇게 판결에 덧붙이면 아마도 다수의 군미필자인남성 또는 보충역의 지지를 얻을 것으로 착각했나 본데, 이것 정말 지지를 얻을 수 있는 것일까 살펴보자.
 
조금 깊이 있게 들어가 보자. 헌재의 재판관들이 인간의 존엄성과 인간의 행복추구권이라는 헌법상의 이념과 인간의 주체적 자아실현의지라는 사회학적 인간관이 얼마나 결여되어 있는지 단순히 기계적인 인간관으로 함부로 재단할 정도로 철저히 무장하고 있는가를 여실히 드러내 주는 대목이 바로 징병검사에 응하는 인간의 의지라 할것이다.
 
헌재는 단순히 징병검사는 현역에 입영 가능한가 아닌가를 따지는 마치, 가축에 등급을 매기는 행위에 비교할 수 있을 정도로 국가가 개인을 가늠하는 하나의 요식행위로 파악하고 있을 뿐, 인간이 병역의 의무 수행에 접하여 어떻게 자신의 존엄성을 지키고 행복을 추구하며, 개인의 자아를 실현하고자 하는가에 대한 인간 주체적인 의지를 완전히 도외시하고 있다라는 것이다.
 
앞선 군복무 보상에 관련된 대목에서도 병역은 단순히 국민의 신성한 의무이므로 속된 말로 "까라면 까는 것" 이라고 요약했고 징병검사 역시도 "등급을 나눠 주면 나눠주는데로" 라고 요약하면서 그야말로 국가적 의무 수행에 있어서 국민인 인간을 가축에나 비유할 수 있을 정도로 그 주체적 의지를 무시하고 있는 것이며 이러한 인간관은 그야말로 기계적인간관, 즉, 하나의 국가의 부속물 정도로 밖에 여기지 않는 의식의 산물이라 할 것이다.
 
실제로 공중보건의, 공익법무관, 전문연구요원, 공익근무요원 등이 개인의 의지없이 국가가 그렇게 하라라고 해서 그냥 단순히 따르는 것은 아니지 않은가. 위에 해당하는 대부분의 사람들은 자신의 주체적 의지로 위에 해당하는 의무수행으로서 병역을 대신하고자 하기 위해 주체적으로 노력하고 국가에 요구했던 사람들이라 할 것이니 그것은 바로 그들이 대다수가 위의 보충역에 편입될 요건이 안돼 병역을 택할 수 밖에 없었던 것에 비추어 당연히 혜택을 받았다라고 해야 할 것이다.
 
그러한 혜택 받은 이들과 그런 혜택을 받지 못한 이들을 또 다시 기계적이고 획일적인 평등관으로 재단하고 있다 할 것이니, 앞의 남녀차별론에서의 평등관과 위의 남성들간의 평등관을 살펴 볼 때, 헌재재판관들의 평등 이념에 대한 이해수준이란게 과연 어떤 수준인지 미루어 짐작하고도 남음이 있다라고 하겠다.
 
"같은 것은 같게 같지아니한 것도 무조건 같게" 이게 헌재재판관들의 평등관이다. 박찬호는 아마도 이렇게 말할 것이다. "군복무를 면제받은 나랑 다른 병역의무를 수행한 사람들이랑 평등하게 대접받아야 한다라구요? 에이, 농담이시겠지요?"
 
다음은 평등권 위반에 관련된 심사척도에 관련된 논술과 가산점이 어떻게 여성의 공무담임권을 침해하는가에 대한 논술이 이어지는데 이러한 판결은 위의 군가산점 제도가 헌재에 의해 남녀차별적 제도이다라고 규정된 상태에서 그것을 전제로 이어지는 것들이니 만약, 군가산점이 남녀차별제도가 아니라면 따로 검증해볼 이유도 없는 사안들이라 할 것이므로 구태여 일일이 열거하며 따지지는 않도록 하겠다.
 
다음, 군가산점의 실질적인 평등권 위반사례가 이어지는데 이는 과연군가산점이 얼마나 명백하게 여성을 차별하고 있는가 그렇지 아니한가를 따져보는 매우 귀중한, 소위 말하는 재판에 관한 판결에 함에 있어증거주의에 입각한 "증거" 들이라 할 것이니 이 점에 대해서는 과연 헌재의 증거채택이 신빙성이 있는가 하는 부분에 대해 깊이 따져 보아야 할 것이고 이러한 증거에 대한 정확한 검증은 바로 판결의 정당성에 관련한 문제로 직결될 수도 있는부분이니 만큼 주의깊게 성찰하여야 할 것이다.
 
특히나, 이런 헌재가 예시하고 있는 증거들은 폐지론자측에서도 자신들의 주장을 정당화시키기 위해 자주 인용하는 구절이라 할 것이니, 유지론자측에서는 이러한 채택된 증거들의 허구성에 대해 낱낱이 파헤침으로서 저들 주장의 모순들을 공략해야 할 것이다. 가장 흔하게 예시되는 증거를 한번 살펴보자.
 
 
가산점제도의 영향력은 통계상으로도 여실히 드러난다. 심판기록에 편철된 「합격자의 과목별 성적표」에 의하여 1998년도 7급 국가공무원 일반행정직 채용시험의 경우를 분석하여 보면, 합격자 99명 중 제대군인가산점을 받은 제대군인이 72명으로 72.7%를 차지하고 있는데 반하여, 가산점을 전혀 받지 못한 응시자로서 합격한 사람은 6명뿐으로 합격자의 6.4%에 불과하며, 특히 그 중 3명은 합격선 86.42점에 미달하였음에도 이른바 여성채용목표제에 의하여 합격한 여성응시자이다. 그러므로 가산점의 장벽을 순전히 극복한 비제대군인은 통틀어 3명으로서 합격자의 3.3%에 불과함을 알 수 있다.
 
 
결론적으로 말해 헌재판결문의 이 부분은 명백한 사기다. 지금부터 이것이 사기다라는 것을 집중적으로 논증할터이니 주의 깊게읽어 보시기 바란다.
 
7급 행정직 합격자 99명 중 72명이 가산점을 받았고, 전혀 받지 못한 합격자가 6명이며, 그중 3명은 그나마 여성채용목표제에 의한 합격자라 밝히고 있다. 그런데, 72명의 가산점 혜택자와 그렇지 않은 6명의 합격자를 제외한 나머지 99명 중 21명은 과연 어디에 해당하는가 설명이 없기에 그 점이 의아스럽긴 하지만, 아마도 그들은 국가유공자 또는 각종 자격소지자 등의 다른 가산점을 받았던 이들일거라 유추하여 가정해 인정한다손 치더라도, 중요하게 짚고 넘어가야 할 점은 위에 밝힌 가산점 혜택자 72명을 전부다 실질적인 가산점 혜택자로 보아야 할것인가 하는 부분이다.
 
당사자적격을 따지는 부분에서도 이미 밝혔지만 가산점의 수혜자는 가산점을 받은 것 그 자체가 아니라 가산점에 의해 당락권에서 합격의 여부가 가려진 이들에 한해야 한다고 할 것이다. 이렇게 합격자가 가산점을 합산하지 않았다 하더라도 합격권에 든 경우와 가산점을 받았으나 합격권에는 들지 못한 이들까지 통틀어서 가산점 혜택자라고 바라본다라는 것은 가산점의 실질적 효력을 도외시한체 그것의 형식적 효력만을 바라보는 한마디로 겉만 보고 판단하는 무지한 처사라 할진데 이는 실제로 수많은 폐지론자들이 그대로 관철하고 있는 모순된 주장과 일맥상통한다라 할 것이다.
 
즉, 실제로 가산점의 혜택을 받는 것은 군필자 전체가 아니고 그 중 가산점이 적용되는 시험에 응시하는 소수이며 또한 그 응시한 소수들 중에서도 당락권에 근접해 실질적인 가산점 헤택을 받은 이들, 즉 소수 중에서도 소수에 해당한다라는 사실이고 이는 거꾸로 가산점 혜택을 못받는 미필자들 중에서도 동일 시험에 응시한 소수 그리고 그들 소수 중에서도 당락권에 들어가 가산점 때문에 탈락한 소수 중의 소수의 이해관계에 걸린 문제이기 때문이다.
 
즉, 가산점이 군필자에게 주어지고 미필자에게 안 주어진다라고해서 그 실질적인 가산점의 효력(당락결정)이 군필자 전체와 여성 전체에게 심각하게 작용하는 평등권의 문제는 아니라 할 것이다.
 
이러한 군필자 소수 중의 소수와 미필자 소수 중의 소수의 문제를 전체 남성과 여성의 문제로 바라보는 시각이 참으로 이해할 수 없을 정도로 지나친 확대해석이라 아니 할 수 없을 것이고 또한 군필자들이 받는 이러한 아주 자그마한 혜택 마저도 자신들의 아주 자그마한 손실을 절대 감수할 수 없다라는 사고이니 참으로 이 정도도 관용하지 못하겠다라는 그 옹졸함에 혀를 내두르지 않을 수가 없다라 할 것이나 하여튼간에 아무리 소수 중의 소수의 군필자와 여성이 겪는 불합리라 하여도 어쨌든 존재하는건 사실이니 더 이상 여기서는 따지지 않고 넘어가 보자.
 
아무튼 단순통계수치로 72:6이라는 엄청난 불평등으로 묘사하며 72명 전체를 가산점 혜택으로 인해 합격한 이들로 인정하고 있지만, 정확하게 따지자라면 그 72명 중 합격권에 들었던 자들 가운데 가산점의 혜택으로 다른 사람을 탈락시키고 합격한 자들에 한하여 구체적 수치를 밝혔어야 할 것이며, 분명 이러한 식의 엉성한 증거는 아마도 가장 하급법원에 가져간다 하더라도 유효한 증거로 인정받기는힘들다 할 것인데, 헌재는 이것도 따지지 않고 인정해 줬다. 헌재의 관대한 정신이 돋보이는 순간이기는 하나, 헌재의 관대함은 여기서 그치지 않는다.
 
여성합격자 6인 중 그나마 3인은 여성채용목표제에 의한 합격자라고 밝혔다. 그렇다면 여성채용 목표제가 무엇인지 다시 살펴보지 않을 수 없다. 미리 언급하지만, 여기에 그 엄청난 사기의 진실을 밝힐 열쇠가 있다. 판결문에 언급한 여성채용목표제 관련 부분을 인용해 보자.
 

라) 이른바 여성공무원채용목표제와의 관계
여성공무원채용목표제(이하 "채용목표제"라고 한다)는 공무원임용시험령 제11조의 3, 지방공무원임용령 제51조의2에 근거를 두고 1996년부터 실시되었는데, 행정 외무고등고시, 7급 및 9급 국가공무원 채용시험 등에서 연도별 여성채용목표비율을 정해놓고(7급 공채의 경우 1996년 10%, 1997년 13%, 1998년 15%, 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 23%, 2002년 25%, 9급 공채의 경우는 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 25%, 2002년 30%), 여성합격자가 목표비율 미만인 경우 5급 공채는 -3점, 7·9급 공채는 -5점의 범위내에서 목표미달 인원만큼 추가로 합격처리하는 제도이다.

 
 
위의 설명에 따르면 98년 7급공무원 시험에 있어서는 합격자의 15%내에서 합격선의 -5점의 범위 내에서 여성의 채용 목표를 채워야 한다라는 소리다. 묘하게도 채용목표제의 감점 보완율이 가산점을 의식한 것인지는 몰라도 -5점이라는 사실이 대단히 흥미롭거니와 이러한 혜택을 받은 이가 98년 시험에서 단 3명 뿐이라는 사실에 우리는 주목할 필요가 있다.
 
여성채용목표제에 따르면 98년 합격자 99명 중 15%인 최소 14명은 여성으로 채워야 한다라는 것인데, 왜 6명 밖에 채우지 못했을까? 결국 -5점 범위내에 속하는 여성이 3인 밖에 없었다라는 소리다.
 
자, 따져 보자. 합격선이 가령 80점이라면 군필자는75점만 획득하면 가산점 혜택으로 합격할 수 있다라는 말이고, 여성도 역시 75점만 획득하면 여성채용목표제에 의한 혜택으로 15% 한도에서 합격할 수가 있다라는 소리다.
 
결국 98년 7급 행정직 공무원 시험에서는 군필자건 여성이건 간에 같은 점수만 얻으면 여성의 15% 범위내에서는 서로간에 전혀 차별이 생기지 않는 상황이었다 이 말이다.
 
여성채용목표제에 의해 합격된 3명은 바로 군가산점이 적용되지 않았을때 남성보다 먼저 합격할 가능성이 있었다라는 의미이고 이것은 결국 72명의 가산점 혜택을 받은 이들 중 단 3명만이 가산점의 실질적인 효력으로 인해 여성 보다 먼저 취업우선권을 얻었다라는 말이며 나머지 69명은 구태여 가산점을 받지 않았더라도 무난히 합격권에 들었다라는 말이 되는 것이다. 그런데 이들 69명 조차도 헌재는 가산점에 의해 합격한 이들로 몰아갔다.
 
결과를 따져 본다라면 99명의 합격자 중 군가산점의 실질적 혜택을 입은 당사자는 겨우 3명 뿐이고 나머지 72명(가산점적용자69명+미적용자3명)은 전혀 가산점에 관계없이 정당한 실력으로 합격한 사람들이라 할 수 있을진데, 이러한 이들을 마치 가산점에 의해 합격한 것처럼 오도한 헌재의 판결문은 69명의 명예를 심각하게 훼손한 결과가 될수도 있다라고 하겠다.
 
정확하게 한번 따져본다라면
 
1) 가산점 여부와 관계없이 합격한 사람    72명 약 72%
2) 가산점 헤택으로 합격한 사람               3명 약 3%
3) 여성채용목표제로 합격한 사람             3명 약 3%
4) 확인 불가능한 사람                           21명 약 21%
 
그런데도 위의 결과를 가지고 "가산점의 장벽을 순전히 극복한 비제대군인은 통틀어 3명으로 합격자의 3.3%에 불과함" 이라는 사기를 헌재는 치고 있는 것이다.
 
비제대군인에 한해 본다라면 맞는 말이지만, 전체적으로 본다라면 가산점 없이 합격한 이들이 72%에 이른다라는 것과 다른 가산점을 부여 받은 이들까지 합치면 군가산점과 전혀 관련없이 합격한 이들이 무려 97%에 이른다라는 이 명백한 사실을 것을 헌재는 과연 몰랐을까?
 
헌재는 이렇게 단순한 사실을 파악 못하고 어째서 가산점 적용대상자 모두를 가산점의 혜택으로 합격된 이들로 몰아갔을까? 어떻게 이렇게 엄청난 사기가 가능하다라는 말인가?
 
실질적으로 가산점에 의해 당락이 결정된 이들은 겨우 3%에 불과하다라고 할진데, 과연 이러한 결과를 가지고 가산점이 실질적으로 여성의 응시기회를 박탈하여 직업의 세계에서 몰아내는 가혹한 결과를 초래한다라는 청구인의 주장과 헌재의 판결을 어느 누가 인정할 수가 있겠는가? 30%의 합격도 아니고 단, 3%의 합격이 뒤바뀐 사실을 가지고 말이다. 아마도 많은 사람들이 헌재의 사기수법에 깜빡 속아 넘어갔을거라 본다. 단순한 72:6이라는 엄청난 차별적 수치에 놀라 유지론자들도 이 부분에서 만큼은 "이건 너무 심하군" 하고 고개를 가로저었을 사람도 많았으리라 생각한다. 여러분들은 모두 헌법재판소의 머리좋은 재판관들에게 속은거다.
 
청구인과 헌재와 폐지론자들의 주장대로 가산점 5%가 그렇게도 높아 도저히 극복하기 어려운 장벽이라 한다라면 99명 중 최소 72명이 가산점 부여여부에 관계없이 합격했다라는 것은 무얼 의미하는가? 곱씹어야 할 부분이다. 결국 가산점제도는 설사 그것이 남녀차별제도였다 하더라도 그 실질적인 위력이 그렇게 크지는 않았다라는 것을 위의 사례가 반증한다.
 
또한, 더 우스운 것은 군가산점인 +5점이 당락에 결정적으로 영향을 미치며 극복하기 힘든 장벽이라 주장하는 폐지론자들이 어째서 반대로 -5점의 범위내에서 구제해 주겠다라는 명백한 혜택을 주었음에도 불구하고 그 목표인 15% 조차도 채우지 못하고 겨우 3명이 그 구제를받았는지 조롱 삼아 따져 보고 싶은 심정이다.
 
혹여, 군가산점제도가 존재하지 않았다라면 더 많은 여성이 합격할 수 있었다라고 주장할 수도 있는 일이다. 그것이 이기적인 욕심이든 아니든 분명 수긍 가능한 사실은 사실이니 만큼 인정할 수 밖에 없겠으나, 그렇다라면 청구인들의 주장을 다시한번 살펴보자.
 
 
공무담임권을 보장함은 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다라는데 있으며, 이러한 공무원 선발기준에 제대군인이라는 가산점을 부여하여 헤택을 주는 것은 부당하다
 
 
이렇게 주장하는 사람들이 어째서 공무담임권에 여성이라는 이유로 혜택을 주는 여성채용목표제는 정당하다라고 우기는지 이것도 한번 진정으로 물어보고 싶은 이야기다.
 
물론, 위의 사례가 모든 공직시험의 결과와 똑같이 나올 것이라 볼 수는 없을 것이라 하겠으나, 적어도 청구인과 헌재가 저 사례를 대표적 사례로 뽑았을 때에는 저것이 가장 피해가 극심했던 때라는 추론이 가능할 것이기에 위의 제시된 사례를 뒤집어 본다라면 결국 저들의 주장이 완전 허구임이 백일하에 드러나는 것이라 잘라말할 수도 있는 문제이다.
 
아무튼간에 헌법재판소가 제시한 98년 7급공무원시험의 합격자 통계에 의한 결과는 그것이 군가산점에 의한 심각한 차별적 사례로 채택되기에는 심각할 정도로 증거효력이 불충분하다라 할 것이며, 이러한 증거사례에 대한 철저하지 못한 검증은 그것이 만약 헌법재판관들이 무지하여 깨닫지 못했다라면 심각하게 그들에 대한 자질검증이 따라야 할 것이고 만약 알면서도 의도적으로 청구인들에게 유리하게 증거를 조작하여 채택하였다라면 역시 헌법재판관이라는 지위를 이용하여 헌법질서를 유린한 경우에 해당한다라 할 것이므로 업무상배임행위에 해당한다라 할 것이다.
 
본인같이 미력한 소시민도 어렵지 않게 발견할 수 있는 위 증거사례의 모순을 설마 대한민국 최고의 권위를 자랑하는 헌법재판소의 재판관들이 무지하여 몰랐다라고는 도저히 믿기지 않거니와 이는 분명히 고의적으로 일방을 편들어 주기 위해 저질러진 사기라는 심증을 본인은 갖고 있으며 이러한 심증은 헌재판결문 전체에 걸쳐서 나타나는 일방을 불리하게 일방을 유리하게라는 기본 흐름과 그 맥을 정확하게 일치시키고 있다라고 할 것이다.
 
즉, 헌법을 군필자에게는 최대한 불리하게 적용하고 여성에게는 최대한 유리하게 해석하여 적용하고 있다라는 말이다. 당사자적격을 가리는 부분에서 남녀차별을 가리는 부분, 그리고 증거사례에 이르기까지 어느곳 하나 이러한 혐의로부터 자유로운 곳은 없다.
 
헌재가 제39조 제2항 "누구든지 병역의무 수행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다" 를 위의 경우의 반만이라도 너그럽게 관용적으로 확대해석해 주었더라면 정말 양쪽을 다 너그럽게 해주었다라고 인정해 줄 수도 있었다.


4. 결 론 그렇다면 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조는 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 위헌인 법률조항이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1999. 12. 23.
 
재 판 장  재 판 관  김 용 준
              재 판 관  김 문 희
              재 판 관  이 재 화
     주 심 재 판 관  정 경 식
              재 판 관  고 중 석
              재 판 관  신 창 언
              재 판 관  이 영 모
              재 판 관  한 대 현
              재 판 관  하 경 철
 
 
자랑스럽게도 전원합치하여 군가산점을 남녀차별로 몰아가 폐지시켜버린 위 재판관 9인의 이름을 청구인을 비롯한 여성단체의 이름과 함께 기억 속에 남겨두어야 할 것이다.
 
 
 
 
추가로 덧붙입니다.
 
몇몇분들로부터 위에서 제가 추론해낸 계산 방법에 이의제기가 있었습니다. 즉 미확인된 21명 중 여성이 한명도 없을 것이란걸 어떻게 단정하느냐하는 것이지요. 저로서도 조금 속단한 감이 없지않아 있습니다. 해서 행정자치부 자체통계자료를 뒤져서 확인해 보려했더니 이건 또 엉뚱한 결과가 나오더군요.
 
98년 7급 일반행정직의 합격자는 총 82명이란 겁니다. 헌재가 밝힌 99명하고는 상당한 갭을 보이더군요. 그러나 행자부통계자료에는 남녀비율이나 가산점여부는 아쉽게도 나오지 않더군요.참고로 합격자수는 82명이고 응시자수는 11560명(?) 경쟁율은 141:1이었답니다.
 
이거 확실하게 밝히려면 조금 더 알아봐야겠습니다. 헌재의 통계자료와 행자부자료가 왜 차이가 나는지. 그리고 미확인된 21명의 정체(?)는 과연 무엇인지 등등.
 
미확인된 부분에 대한 확인없이 제가 조금 속단한 것을 인정합니다. 이점 여러분께 혼란을 드려 대단히 죄송하게 생각합니다. 그럼.
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