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85다카 29판례
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Writer :  경청하는사람
Date : 10-08-14 17:32
Hit : 4412
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Trackback URL : http://www.skepticalleft.com/bbs/tb.php/01_main_square/84275
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박용상,명예훼손법 책에 따르면,
피고가 진실을 입증할 의무,공공의 이익을 입증할 의무가 판례상 확립되었다는 이야기가 나옵니다.
법전상에는 누가 입증해야하는지에 대해 언급이 없습니다.
이재상교수님의 견해는 검사가 위법성조각사유가 없다는 것을 입증해야한다는 것이 나옵니다.
즉 박용상교수님과 상반되죠.
판례의 입장은 박교수님은 그렇게 주장하시고 그 예로써 85다카 29판례를 근거로 제시하시거든요. 전 그판례를 읽어도 과연 추론이 되는지 모르겠어요.
혹시나 설명이 가능하신 분 아니면 의견을 제시할 분들 알려주세요.
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【판시사항】
가. 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이란 두 법익이 충돌할 경우 그 조정방법
나. 타인의 명예훼손행위와 위법성의 조각
다. 잡지에 개인에 대한 인신공격적 내용의 수기를 그대로 게재한 경우 발행인의 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 유무
【판결요지】
가. 구 헌법(1980.12.27. 개정) 제20조, 제9조 후단의 규정등에 의하면 표현의 자유는 민주정치에 있어 최대한의 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여야 한다.
나. 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.
다. 일정한 입장에 있는 인물에 관한 행위가 공적 비판의 대상이 된다고 하더라도 신문에 비하여 신속성의 요청이 덜한 잡지에 인신공격의 표현으로 비난하는 내용의 기사를 게재함에 있어서는 기사내용의 진실여부에 대하여 미리 충분한 조사활동을 거쳐야 할 것인바, 잡지발행인이 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니한 채 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위내에서 문장의 일부만을 수정하여 피해자가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 잡지발행인으로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고 할 수 없고, 잡지에 이 수기를 게재하여 반포하였다면 위 피해자의 사회적 평가가 저하되었다 할 것이므로 위 잡지발행인은 위 피해자에 대한 명예훼손의 책임을 면할 수 없다.
【참조조문】
가. 구 헌법(1980.10.27. 개정 공포된 헌법) 제9조, 제20조 / 나. 형법 제310조, 민법 제751조 / 다. 민법 제751조
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 학원사 소송대리인 변호사 박상기
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.11. 선고 84나1789 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 서울통합변호사회 소속변호사이고 피고는 월간잡지 “주부생활”등을 발행, 판매하는 출판업을 경영하는 회사인바, 피고는 위 “주부생활” 1982년 7월호에 “한국 최초로 변호사를 상대로 승소한 중학중퇴 기능공의 법정투쟁기” “위대한 소시민의 승리였읍니다”라는 제목아래 소외 최인천의 수기를 게재하였는데 그 수기는 위 최인천으로부터 소송수행을 위임받은 변호사인 원고가 위임사무를 제대로 처리하지 못하였다는 이유로 위 최인천이 원고를 상대로 하여 손해배상청구 소송을 제기하여 승소판결을 받기까지의 과정에 관한 것으로서 수기의 중간 중간에 “변호사의 잘못 드러나 나는 드디어 승소했다” “수임변호사가 날짜까지 변조해 가며 나를 패소케 하였다” “법을 잘 아는 사람에게 법 몰라 이용당한 꼴”등의 소제목을 붙여 원심판시와 같이 원고가 변호사로서의 윤리를 저버리고 본분을 망각한 행동을 하였다는 인신공격적인 표현으로서 원고의 인격을 비방한 사실, 피고는 같은 해 6.25. 위 최인천의 수기가 게재된 “주부생활” 1982년 7월 100,000여부를 발행하여 같은 해 7.1.경 전국에 반포한 사실, 그런데 소외 최인천이 1981.10.8.경 원고를 상대로 한 소송( 서울민사지방법원 81가소12004호 손해배상청구사건)의 내용은 원고가 동 소외인으로부터 수임하여 처리한 (가) 서울고등법원 80나3264호 손해배상 등 청구사건과 (나) 서울민사지방법원 80가합5058호 토지인도 등 청구사건이 모두 위 최인천의 패소로 종결되었는데 그 패소의 원인은 변호사인 원고가 소송위임에 따른 의무를 위반하였음에 기인한 것이므로 그 사건의 착수금으로 지급한 돈 등 손해금 770,000원의 배상을 구한다는 것이었는 바, 1982.6.10. 서울민사지방법원으로부터 위 (가)부분 청구는 원고가 위임의 본지에 따른 의무를 다하지 못하였다는 증거가 없다는 이유로 최인천의 청구가 기각되고 위 (나)부분 청구에 관하여는 원고가 위임사무처리의무를 위반하였다는 이유로 금 370,000원의 지급을 명하는 최인천의 일부 승소판결이 선고된 사실, 그 무렵 소외 최인천의 위 일부 승소판결의 내용이 중앙, 조선, 서울 등 일간지에 “변호사태만으로 패소하면 수임료 돌려줘야”라는 제목 등으로 기사가 보도되자 위 소송사건에 대하여 공중의 관심이 높아지고 위 주부생활 잡지의 독자들로부터도 이에 대한 상세한 내용을 알고저 하는 요청이 있어 피고회사 편집부에서는 위 최인천의 수기를 “주부생활” 1982년 7월호에 게재하기로 기획하고 피고의 편집부 담당기자가 1982.6.17.경 위 최인천을 직접 찾아가 위 소송에 얽힌 내용의 수기를 써줄 것을 부탁한 사실, 같은 해 6.21.경 편집부 기자가 위 최인천으로부터 원고를 받아 검토한 결과 분량이 많고 문맥이 맞지 않으며 원고에 대한 과격한 표현이 많아 동 소외인의 동의를 얻어 위 수기의 요지와 취지를 해하지 아니하는 범위내에서 문장을 수정하여 위 잡지에 게재한 사실, 한편 원고는 소외 최인천으로부터 1980.9.26.경 위 두 사건을 수임하여 사건관계 기록을 검토한 결과, 80가합5058호 사건은 위 80나3264호 사건의 예비적 청구와 그 청구가 중복되어 2중의 소로서 부적법한 것으로 보여지므로 사전에 위 최인천에게 그 취지를 설명하여 동 소외인의 동의하여 위 80가합5058호 사건은 더 이상 소송수행을 하지 않고 그대로 종결짓기로 합의하고 그 대신 소외 최인천이 별도로 서울특별시를 상대로 제기한 서울고등법원 80구438호 토지지목변경처분취소청구사건을 수임하여 처리하여 주기를 약정한 사실, 소외 최인천이 원고를 상대로 한 81가소12004호 손해배상청구 사건의 원고패소부분에 관하여는 그후 원고가 항소를 제기하여 1983.3.25. 항소법원에서 원고에게 소송위임 사무를 잘못처리한 책임이 없다는 이유로 원고 패소부분(최인천의 일부 승소부분)이 취소되고 그 무렵 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 이유불비의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성 유지시켜 나가는 것이므로 표현의 자유, 특히 공익사항에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상의 권리로서 최대한의 보장을 받아야 할 것이다.
우리 헌법 제20조 제1항(1980.10.27. 개정 공포된 헌법)도 “모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 가진다”라고 규정하고 있는데 그 핵심은 표현의 자유의 보장에 있다고 해석된다. 그리고 헌법 제20조 제2항 전단에서는 “언론, 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다”라고 규정하여 표현의 자유가 민주정치에 있어 필수불가결의 자유이기는 하지만 절대적인 것이 아니고 언론, 출판이 그 내재적 한계를 벗어나 타인의 명예나 권리를 침해한 경우에는 법의 보장을 받을 수 없는 것으로 하여 그 한계를 명시하고 있으며, 헌법 제20조 제2항 후단에서는 언론, 출판의 사후책임에 관하여 명문규정을 두고 있다.
한편 헌법 제9조 후단에서는 “모든 국민은......행복을 추구할 권리를 가진다”라고 하여 생명권, 인격권 등을 보장하고 있어 어떤 개인이 국가권력이나 공권력 또는 타인에 의하여 부당히 인격권이 침해행위의 배제와 손해배상을 청구하여 그 권리를 구제받을 수 있도록 하고 있다.
그러므로 우리가 민주정치를 유지함에 있어서 필수불가결한 언론, 출판 등 표현의 자유는 가끔 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 인격권의 영역을 침해할 경우가 있는데 표현의 자유 못지않게 이러한 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명예의 보호( 헌법 제9조 후단)와 표현의 자유의 보장( 헌법 제20조 제1항)이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 할 것이다.
위와 같은 취지에서 볼 때 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다.
이렇게 함으로써 인격권으로서의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장과의 조화를 꾀할 수 있다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고발행의 월간잡지 “주부생활” 1982년 7월호에 게재된 소외 최인천의 수기는 원고가 수행한 소송과 관련하여 그가 변호사로서의 자질이 부족하다는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 이러한 인물에 대한 평가로서 공공의 이익에 관한 사항인 경우에는 원칙적으로 비평의 대상이 된다고 할수 있겠으나 이 사건 수기는 그 내용과 기술방법으로 보아 원고의 인격을 비방하는 인신공격의 표현이 상당히 포함되고 있어 그 수기의 게재가 오로지 공익을 위한 의도로서 행한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 진실성이 결여된 점은 위 수기의 제목 및 표현내용과 문면자체에 의하여 분명한 바이다.
그리고 일정한 입장에 있는 인물에 관한 행위가 공적 비판의 대상이 된다고 하더라도 신문에 비하여 신속성의 요청이 덜한 잡지에 인신공격의 표현으로 비난하는 내용의 기사를 게재함에 있어서는 기사내용의 진실여부에 대하여 미리 충분한 조사활동을 거쳐야 할 것인데 원심이 적법히 확정하고 있는 바와같이 피고가 이 사건 수기를 잡지에 게재함에 있어 그 내용의 진실성에 대하여는 전혀 검토하지 아니하고 원문의 뜻이 왜곡되지 않는 범위내에서 문장의 일부만을 수정한 채 원고가 변호사로서의 본분을 망각한 악덕변호사인 것처럼 비방하는 내용의 글을 그대로 잡지에 게재하였다면 피고로서는 위 수기의 내용이 진실한 것으로 믿는데 상당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 할 것이다.
따라서 피고발행의 잡지에 이 사건 수기를 게재하여 반포함으로써 원고의 사회적 평가가 저하되었다 할 것이므로 피고는 위 잡지의 발행자로서 원고에 대한 명예훼손의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 헌법상의 언론자유와 불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
그리고 수기는 객관적으로 발생한 사실을 보거나 체험한 사람이 그 체험과정에서 느낀점과 체험한 사실을 주관적으로 평가하여 기술하는 것이므로 취재기사와는 달리 객관적 진실에 부합할 것까지는 없고 주관적 진실에만 부합하면 된다거나, 수기의 내용에 사실과 다른 점이 있으면 그것은 작성자에게 책임이 있다는 상고인의 상고논지는 독자적인 견해로서 채용하지 않는다.
3. 기록에 의하면, 원심이 피해자의 연령, 신분, 교육정도, 피해자의 법조계에서의 위치 및 저명도, 침해자가 이 사건 기사를 집필하게 된 목적경위와 위 잡지의 발행부수, 위 기사를 읽은 독자들의 반응 위 수기게재후 피해자에게 명예회복을 위한 아무런 조치를 취한 바가 없었던 점 등을 참작하여 이 사건 명예훼손으로 인하여 피해자가 입은 정신적 고통에 대한 위자료액을 금 10,000,000원으로 산정한 것은 정당하고 거기에 위자료액을 정하는 기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
4. 그러므로 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
(출처 : 대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결【위자료등】 [집36(3)민,1;공1988.11.15.(836),1392])
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 레드문 |
10-08-15 02:38 |
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판례나 다수설은 거증책임의 전환규정으로 봅니다. 다만 이재상은 입증의 부담정도로만 봅니다.
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 제라스 |
10-08-15 16:45 |
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최진실 건과는 사안이 다르지요.. 법무부에서도 도대체 언제가 맞는지 확인이 안된다고 하니.. 관보도 이상하고..
오류투성이..
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질문을 해보면 신비한 경험을 합니다. 스스로 답을 얻게 되는 경험이요. 박교수님 말씀이 맞는지 틀리는지는 저 대법원판례로는 알 수 없는것 같습니다. 굳이 이해를 한다고 하면 "주장하는 자가 입증한다."는 법언으로 피고측에서 진실이다는 점,공공의 이익이라는 점을 주장해야하니 그에 따른 증거를 제시해야한다로 봐야겠지요. 예전에 정찬형 교수님 상법책에서도 이와 비슷한 것이 있었습니다. 정교수님이 판례를 들이대고 주장을 하셨는데 정작 그 판례를 보니 그 판례로써 추론할 수 있는 단서를 못 찾았습니다.
재판과정에서 판사가 심중을 드러낼때가 있죠. 나즈막이 석명을 할 경우가 있습니다. 그때되어서야 피고가 증명해야하는지 검사가 증명해야하는지에 대해 감을 잡게 되죠. 법전에 명확한 것이 없으니깐요. 법학적으로는 민사등 형사등 민사에서는 원고가 형사에서는 검사가 증명해야하는 것이 맞겠지요.
레드문//다수설은 아니고 통설입니다. 판례는 모르겠습니다.
제라스// 최진실 사건과 타블로 사건은 다름을 말씀하신 것 같습니다.
일단 공문서는 그것이 맞음이 추정이 됩니다. 외국공문서로 보여지는 시민증은 그러한지 모르겠습니다. 아마도 상호주의로 할 것 같은데 확인해봐야겠습니다.
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| 레드문 |
10-08-15 21:11 |
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경청 / 과거 한때 통설적 지위였지만 지금은 아닌것으로 아는데요. 그리고 지금은 다수설적 지위도 위협받고 있는 듯 합니다. 요즈음은 오히려 정반대로 이재상의 견해가 더 다수설로 보이기까지 합니다. 지금 학계에 활동하시는 분들 기준으로 볼때는요.
일단 지금은 통설은 아니고 다수설 정도라고 할 수는 있지만 워낙 이재상교수에 동조하는 의견이 많이 늘어나서 다수설이라는 표현도 이제 좀 머합니다. 그냥 학설이 팽팽하게 대립한다고 말해도 틀린 말이 아닌 상태가 되었습니다.
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레드문//요새 나온책을 한번 보겠습니다. 통설인지 아닌지 봐야겠습니다. 그런데 다수설이랑 통설이랑 같나요? 궁금하네요.
판례에서는 판사님이 검사보고 공익적인 면이 아니라는 증거,사실이 아니라는 증거를 더 가져와라고 말해서 검사가 증거로 제출한 사실이 있다면 판례상으로는 검사거증의무가 사실이고 그렇지 않고 검사는 공공의 이익에 대해 아무런 관심조차 없고 사실임은 검사도 인정했을때 판사가 공공의 이익이 됨을 피고인보고 자료를 제출하라라고 요구한 조서가 있다면 상기규정은 피고인의 거증의무의 전환으로 봐야겠지요.
사실로부터의 추론의 결과가 범죄구성요건에 해당되느냐가 사실관계 확증이고 누가 사실에 대해 입증해야하느냐가 입증책임이지요.
실무상으로는 변호사가 오면 증거조사인부여부를 묻지만 그외의 경우는 그냥 넘어가려는 현상이 다분한 듯 싶습니다. 급하게 바로 인부하라라는 뉘앙스를 판사가 소송지휘권에 행사할 경우도 있지요. 소액재판의 경우는 인부에 대해 거의 언급을 안하는 것이 현실 같습니다.
법전에 없는 것에 대해 판례가 확인을 명확하게 해주었으면 하는 바램이 있어요.예컨대 본사례에서는 피고가 사실이라는 점,공공의 이익이라는 점을 입증해야한다는 것을 판결요지에 명확하게 한다는 것이지요. 머리가 나빠서 그런지 잡아내지 못하겠네요. 민사의 경우도 주장하는자가 입증한다는 것의 법언이 있지만 반드시 그런것은 아니잖아요? 대충 법언으로 이해는 했지만 의심스러운 것은 사실입니다.
민사인데,이종기변호사판례인데 여기에서 피고측이 입증책임을 부담한다고 되어있네요.
명예훼손의 피해자가 공직자라고 하여 위 진실성이나 상당한 이유의 입증책임을 피해자가 부담하여야 한다고 볼 수는 없으므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결 참조), 원심이 이 사건 각 방송의 내용이 진실하거나 피고들이 이를 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 점의 입증책임이 피고들에게 있음을 전제로 하여 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 명예훼손에 대한 위법성조각사유의 입증책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
(출처 : 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결【손해배상(기)】 [집51(2)민,207;공2003.10.1.(187),1936])
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